即便立法者能废除法律形式上的婚姻，但男女共同生活以抚育子女的实质将依然存在——如果人类还需要抚育子女的话。

如日本《刑事补偿法》第5条第2款规定：应受补偿者因同一原因根据其他法律获得了损害赔偿，该损害赔偿的数额等于或者超过依据本法应得补偿金额时，不实施补偿，但少于本法应得补偿金额时，必须减去赔偿金额而确定补偿金额。[28]参见齐秀、王康：《刑事冤错案件国家补偿机制存在的问题与对策》，《人民法院报》2015年5月27日，第6版。

并且，消除影响和恢复名誉无疑含有恢复原状的属性，而赔礼道歉作为一种特殊的责任承担方式，对于赔偿义务机关客观上形成一种道德谴责，实在难以被归类于单纯只是恢复到侵害结果以前状态的结果除去之内。【摘要】 国家赔偿中的赔礼道歉存在滥用的现象。[21]同上注，朱岩书，第504页。[30]这就与我国所谓的单独制定，有动机上的区别。（二）消除影响与恢复名誉的适用不受影响 与赔礼道歉不同，消除影响、恢复名誉，由于国家侵权的特殊性，尽管民法领域认为精神损害赔偿整体都不适用于无过错责任，[35]但在国家赔偿体系下，即便是无过错的刑事补偿也仍然是有意义的。

[4]《国家赔偿法》第35条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，《法学》2013年第5期。肯定说认为，如果出卖人的债权人申请执行，买受人基于合法占有的法律地位，可以提起第三人异议之诉。

日本学者菊井维大教授持此说。如果原告保留所有权成立，能否据以提起第三人异议之诉，依理推断法院应该是支持的。{19}24折衷说以标的物是否经过登记来区分买受人是否可提起第三人异议之诉的标准，虽然简便易行，但没有法律规定或法理上的支持，难以获得学者的赞同。所有权构造说认为让与担保权人取得的是担保标的物的所有权，又分为外部转移型和内外部同时转移型两种，前者认为，担保标的物的所有权仅在对第三人外部关系上转移于担保权人，在内部关系上所有权仍属于设定人，后者认为，担保标的物的所有权在内外部关系上均属于担保权人。

抗辩变更优先之诉说认为，让与担保的债权人（原告）虽然可以提起第三人异议之诉，但在执行标的物的价额超过被担保的债权时，执行债权人（被告即让与担保债务人的其他债权人）可以提出抗辩，有学者主张让与担保的债权人可以不变更诉讼，法院以第三人异议之诉部分有理由，依照优先受偿之诉作出判决。{1}1100让与担保的动产的所有权属于债权人，债务人仅取得占有、使用、收益的权利，如果债务人的其他债权人，对让与担保物申请执行时，让与担保的债权人（让与担保权人）和让与担保的债务人（设定人）是否可以提起第三人异议之诉以阻止其他债权人的强制执行？在学理上及实务上存在一定的争议。

[3]参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第三十四至三十七条。肯定说认为，标的物的所有权在条件成就前仍属于出卖人，买受人仅享有期待权。[9] 对于第二个问题，我国第三人异议之诉司法实践一向认为，根据我国《物权法》第一百九十条的规定[10]，如果出租人与承租人之间的租赁合同先于出租人（抵押人）与抵押权人之间抵押权成立，在抵押权人申请执行时，承租人可以提起异议之诉，以租赁权对抗抵押权。笔者赞同肯定说，主要原因如下：一是基于买受人的合法占有权，保留所有权买卖合同的价款一般高于普通买卖合同的价款，买受人之所以愿意支付相对高价是为了提前获得标的物的占有使用权，而债权人申请执行，必然侵害买受人的使用权。

{9}688-689 此外，让与担保债务人的其他债权人执行担保物时，让与担保的债务人是否可以提起第三人异议之诉，学者对此问题也存在不同的观点。二是根据《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第三条的规定，对执行标的物依法享有优先权的债权人申请参与分配，不以有执行依据或起诉为限，虽然上述规定在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中没有体现，但根据上述规定的精神，让与担保的债权人对执行标的物享有优先受偿权，即使没有取得执行依据，应该也可以申请参与分配。从我国第三人异议之诉的司法实践来看，如果第三人主张的事由是普通的所有权，对其能否产生排除强制执行的效力，法院一般比较容易作出准确判断。根据大陆法系国家或地区关于第三人异议之诉的法律规定，第三人提起异议之诉，必须享有足以排除强制执行的权利，这种权利被称为第三人异议之诉的事由。

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但对于何种权利能发生足以排除强制执行的效力，大陆法系国家或地区的法律没有作出明确规定，应根据第三人对执行标的物享有的实体权利的性质及执行的目的或方法而定但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。

（二）买受人可否提起第三人异议之诉 对于出卖人的债权人对标的物申请执行，买受人可否提起第三人异议之诉？学者主要有两种观点： 其一，肯定说。（一）出卖人可否提起第三人异议之诉 对于买受人的债权人对标的物申请执行，出卖人可否主张保留所有权而提起第三人异议之诉？学者主要有两种观点：其一，肯定说。如果租赁合同晚于抵押权成立，租赁权影响到抵押权实现，法院应该将其除去后再拍卖，道理与此相同。如果原告保留所有权成立，能否据以提起第三人异议之诉，依理推断法院应该是支持的。[7]参见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条的规定，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。因此，如果被执行的占有物并非债务人所有，执行债权人申请强制执行占有物，影响占有人对占有物的占有使用收益，无论占有人是直接占有人，还是间接占有人，都有权提起第三人异议之诉，以排除强制执行。

如果第三人主张的事由是除普通所有权之外的特殊权利如租赁权等，对其能否产生排除强制执行的效力，法院往往难以作出准确判断。其二，抵押权先于租赁权，即抵押权设立在先而租赁权成立在后。

[12]同时根据最高院关于拍卖变卖司法解释的相关规定[13]，如果租赁合同早于抵押权成立，租赁权在抵押权人实现抵押权时也不受影响，该租赁权继续存在（拍卖不破租赁）。否定说认为，让与担保的债权人尚未完全取得执行标的物的所有权，所以不能依据所有权人的地位提起第三人异议之诉，只能根据《德国民事诉讼法》第八百零五条或《日本民事执行法》第五百六十五条的规定，提起优先受偿之诉[1]，请求担保债权从拍卖价金中优先获得清偿。

三是平衡执行债权人与让与担保的债权人之间的利益。比如法院采取强制交付或强制管理措施，必然导致承租人无法继续占有使用租赁物，承租人应有权提起第三人异议之诉排除强制执行。

该说认为，让与担保债务人的其他债权人申请执行时，让与担保的债务人可以提起第三人异议之诉，主要原因有二点：一是根据让与担保的性质，让与担保的债务人对标的物的所有权保留将来返还请求权，不仅仅是单纯的占有使用收益权，在债务人依照约定清偿完债务或有其他法定原因后，债务人应该重新获得标的物的所有权，如果不赋予其诉权，债务人的利益可能会受到侵害。二是根据《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第三条的规定，对执行标的物依法享有优先权的债权人申请参与分配，不以有执行依据或起诉为限，虽然上述规定在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中没有体现，但根据上述规定的精神，让与担保的债权人对执行标的物享有优先受偿权，即使没有取得执行依据，应该也可以申请参与分配。[3]如果买受人的债权人对标的物申请执行，出卖人可否提起第三人异议之诉？如果出卖人的债权人对标的物申请执行，买受人可否提起第三人异议之诉？学者之间及司法实务中争议甚大。根据大陆法系国家或地区关于第三人异议之诉的法律规定，第三人提起异议之诉，必须享有足以排除强制执行的权利，这种权利被称为第三人异议之诉的事由。

因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。根据我国《执行解释》第十五条的规定，第三人异议之诉的事由大致可分为两大类型：一是所有权，二是其他足以阻止执行标的物转让或交付的权利。

三、占有 所谓占有，是指对标的物有事实上控制或支配，通说认为，占有是一种事实而非权利，设立占有制度的目的之一，是维护标的物的事实秩序而非维护标的物的法律秩序，即维护标的物的占有状态，禁止他人用私力加以破坏，从而维护社会稳定。[14]如果抵押权人的执行行为妨害到承租人对租赁物的占有使用收益权，比如强制交付或强制管理措施，导致承租人无法继续占有使用租赁物，承租人应有权提起第三人异议之诉。

[15]根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条的规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。如果抵押权经过登记，则可以对抗租赁权，承租人在租赁标的物时，已经知道标的物上存在抵押权的事实，表明其自愿接受和承担因抵押权实现导致租赁权终止的风险，不能适用买卖不破租赁或拍卖不破租赁，承租人在任何情况下都不能提出第三人异议之诉，我国相关司法解释遵循了这一原则。

[4]参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉执异终第5号民事判决。抗辩变更优先之诉说认为，让与担保的债权人（原告）虽然可以提起第三人异议之诉，但在执行标的物的价额超过被担保的债权时，执行债权人（被告即让与担保债务人的其他债权人）可以提出抗辩，有学者主张让与担保的债权人可以不变更诉讼，法院以第三人异议之诉部分有理由，依照优先受偿之诉作出判决。当然如果买受人的债权人愿意代买受人清偿对出卖人的债权人，使所有权取得的停止条件成就，此时所有权已经转移至买受人，出卖人不能拒绝清偿，也不得再提起第三人异议之诉。如果执行债权人将占有人的占有物误认为债务人的财产，申请强制执行，必然侵害占有人的占有状态，等同于普通的侵权行为，根据占有人的物上请求权的有关法律规定[8]，占有人有权请求返还原物、排除妨害、消除危险或赔偿损失。

如果第三人享有的是特殊情况下的债权请求权如租赁权等相对性权利，则其并非一概不许提起异议之诉，需视执行行为的种类而言，如果执行行为没有妨害到第三人的占有使用收益权，则第三人不得提起异议之诉，如果执行行为已经实质侵害到第三人的占有使用收益权，则第三人有权提起异议之诉，以排除强制执行。[3]参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第三十四至三十七条。

二、保留所有权 买卖合同当事人之间以转移所有权为目的的买卖行为附有停止条件，在停止条件成就时，买受人才取得标的物的所有权，在停止条件成就前，出卖人保留标的物的所有权，故称保留所有权，又称附条件买卖。[11]反之，如果出租人与承租人之间的租赁合同晚于出租人（抵押人）与抵押权人之间抵押权成立，在抵押权人申请执行租赁物时，承租人不得提起第三人异议之诉，其租赁权不足以对抗抵押权。

肯定说认为，让与担保的债权人是执行标的物的所有权人，已经取得所有权人的地位，所以可以提起第三人异议之诉，肯定说是德国学者和实务通说。没有在任何情形下都绝对能产生排除强制执行效力的权利，即使强如所有权也有可能在一定条件下不能产生排除强制执行的效力。

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